Cesión de soberanía jurídica y judicial. Una advertencia sobre el futuro de la concesión de la mal llamada "Hidrovía".
El foco en el nuevo proceso licitatorio para la administración de la Vía Navegable Troncal (VNT) mal llamada "Hidrovía".
El Decreto 699/2024 destacó la importancia de la Vía Navegable Troncal (Hidrovía) −comprendida entre el kilómetro 1238 del Río Paraná hasta la Zona de Aguas Profundas Naturales en el Río de La Plata exterior− para el desarrollo de las economías regionales, su relevancia estratégica y su función clave para el transporte y el comercio regional e internacional. Por eso, el Poder Ejecutivo expresó la necesidad de reconocer el carácter de servicio público que revisten las esas tareas sin perjuicio de si estas son llevadas adelante directa o indirectamente por el Estado.
El nuevo decreto introduce las siguientes disposiciones clave:
Derogación de Normas Previas: Se eliminan los decretos N° 949/2020 y 556/2021, y los artículos 3 y 4 del Decreto N° 427/21, que anteriormente regulaban la concesión y gestión de la vía navegable.
Delegación de Facultades: La Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, dependiente de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Economía, será la encargada de realizar el llamado y adjudicación de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la modernización, operación y mantenimiento de la vía navegable. Esto incluye las tareas de señalización, dragado y redragado, sin aval del Estado.
Transición y Continuidad: Hasta que se adjudiquen los nuevos contratos de concesión, la Administración General de Puertos Sociedad del Estado (AGPSE) mantendrá la administración de la vía, garantizando la navegabilidad y el nivel actual de servicio.
En este marco se destaca la firma del Acta de Inicio del Memorándum de Entendimiento entre los ingenieros civiles que gestionan la hidrovía del Misisipi y la Administración General de Puertos (AGP), para desarrollar intercambio de información y capacitaciones sobre hidrovía y ríos interiores.
El embajador Marc Stanley, junto al representante del Cuerpo de Ingenieros Adrien McConnell, firmaron el Acta de Inicio con el nuevo interventor de la empresa estatal, Gastón Benvenuto, y destacó la expectativa por el trabajo en conjunto con el gobierno argentino y la AGP.
En un comunicado conjunto, ambos países destacaron la importancia de garantizar la eficiencia y transparencia en las operaciones portuarias en medio de un escenario global marcado por el cambio climático y la necesidad de combatir actividades ilícitas en las vías navegables.
El acuerdo entre la AGP y el gobierno estadounidense se centrará en mejorar la eficiencia y transparencia de la gestión de las vías navegables, así como en fortalecer los procesos administrativos para garantizar su adecuado funcionamiento. Además, se explorarán futuras colaboraciones en materia de seguridad para enfrentar desafíos comunes en la protección de las operaciones portuarias y de navegación.
La cuestión en disputa. La soberanía jurídico-judicial y de las relaciones internacionales.
"La desposesión de la soberanía, en el caso argentino, no solo se refiere a la supresión de facultades asignadas al estado sino al ejercicio de facultades asignadas al Banco Central no controladas por los órganos de gobierno definidos por la Constitución Nacional.
La desposesión de las facultades soberanas asignadas al Estado se produjo por etapas:
• Autorización al Estado argentino a someter en tribunales extranjeros conflictos con acreedores e inversores extranjeros titulares de concesiones o contratos de obra o servicios con el Estado argentino.
• Renuncia de la inmunidad soberana del Estado argentino y tratamiento del Estado en tribunales extranjeros como agente comercial privado (iure gestionis).
• Todas las emisiones de deuda del Estado argentino serán consideradas actos de derecho privado.
• Acuerdos de garantía de inversiones estableciendo el arbitraje obligatorio en el sistema de arbitraje creado por el Banco Mundial.
• La medida que inició la erosión de nuestra independencia económica fue el decreto 1285 del 4 de febrero de 1958, que reorganizó la justicia nacional al habilitar la posibilidad de juzgamiento de un Estado extranjero siempre que hubiese consentimiento de someterse a la jurisdicción nacional.
• La ley 20.548 del 7 de noviembre de 1973 autoriza prorroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros. Eso se hizo porque fue una imposición del Banco Mundial para financiar las turbinas de Yacyretá.
• En mayo de 1976 la ley 21305 de la dictadura militar modifica el art 1° del Código Procesal Civil y Comercial admitiéndola prorroga de jurisdicción a favor de jueces o árbitros extranjeros. Todos los contratos celebrados con el exterior la Argentina los sometió a tribunales extranjeros. Por su parte, la ley 24156 de Administración Financiera, (octubre 1992) en la parte final del art. 60 estableció que en los acuerdos crediticios con organismos internacionales de los que el Estado es parte, no resultaba necesaria la autorización del Congreso. Esta disposición contraría el art. 74, inc. 4º, de la Constitución Nacional (“Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación”).
• A partir del gobierno militar de 1976, todas las prórrogas de jurisdicción (contratos de obra, concesiones, plan Brady, títulos públicos de deuda externa, etc.) se fundaron en esa ley.
• Posteriormente se usó ese antecedente en la Ley de Inversiones Extranjeras. Excepciones impositivas, etc., perfeccionaron el andamiaje legal de la delegación de la competencia jurisdiccional hacia tribunales extranjeros. Ello fue así a pesar de que la Carta de la ONU establecía en su art. 21 la igualdad soberana de los Estados.
• El Convenio Europeo sobre inmunidad de los Estados, suscripto en Basilea el 12 de mayo de 1972, autorizó el juzgamiento en tribunales de otros Estados. EE.UU. y Gran Bretaña abrieron las puertas de sus tribunales –se estableció la legalidad del sometimiento a los tribunales estadounidenses o británicos– a Estados que hubiesen renunciado a la inmunidad que les daba la soberanía.
• La dictadura militar modificó, en abril de 1976, el Código Procesal Civil y Comercial estableciendo la posibilidad de prorrogar la jurisdicción a favor de jueces extranjeros. A partir de esto, como dice Alejandro Olmos, “sería inevitable la fórmula de renuncia a la inmunidad y el sometimiento a los tribunales de los Estados Unidos y Gran Bretaña”. Por otra parte, hay que tener presente que nunca se revisaron las 1780 leyes y 18 146 decretos sancionados durante el gobierno militar entre el 24 de marzo de 1976 y el 9 de diciembre de 1983.
La afirmación que hace Alejandro Olmos Gaona, en sus eruditos trabajos en la materia, pone de manifiesto la dimensión de la transferencia que han hecho todos los gobiernos, renunciando a la inmunidad del Estado al confiar a los jueces extranjeros la resolución de los conflictos en la jurisdicción nacional. Para ser claros, el Estado argentino somete sus conflictos, en casi todos los contratos de obra o concesiones suscriptos con empresas extranjeras o consorcios que tienen un socio extranjero, a los tribunales de otros países (estado de Nueva York o condado de Londres), para lo cual renuncia a su inmunidad como Estado soberano.
Hay una serie de textos legislativos que aumentan la dependencia especialmente durante el gobierno de Menem (Decreto1812/93, texto ordenando la ley 11.672; decreto 407/93 de marzo 1993; Dec. 1161 de julio 1994, Resolución 231 de marzo 1996),de De la Rúa (Decreto 648 de diciembre 2000) de Néstor Kirchner (decreto 319 de marzo 2004; decreto 1735 de diciembre 2004) de Fernández de Kirchner (decreto 1953 de diciembre 2009;decreto 563 de abril 2010,junio 2013 contrato de YPF con Chevron, contrato de YPF con Dow Chemical junio 2013; contrato con Republica China para financiación represas hidroeléctricas octubre 2013) de Macri (Ley 27240 de abril 2026; decreto 28 de enero 2017; decreto 2 de enero 2018; resolución 97 E de junio de 2017) de Fernández Ley 21.544 de febrero de 2020)
Esta concepción restringida de la soberanía determinó que todos los contratos de endeudamiento celebrados por la Argentina tuvieran carácter iure gestionis, es decir, de derecho privado, lo que equivale a decir que se trata de simples operaciones comerciales realizadas entre particulares, donde no existe ningún privilegio para el Estado contratante, dado que este no actúa en ejercicio de su potestad como Estado sino como un simple operador comercial privado. En los tribunales extranjeras que ha elegido la argentina, el “estado soberano” no existe más. Se riege como si fuera una persona jurídica privada.
ADHESION AL CIARDI Y SISTEMA DE ARBITRAJE
A esto se le agrega el hecho de que la Argentina se adhirió en 1991 al “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” (promulgado por Ley 24.353/1995) y otras disposiciones reglamentarias, administrativas y financieras adoptadas por el Consejo Administrativo del CIADI. Además de estos acuerdos y reglamentos que establecen procedimientos arbitrales que afectan a inversiones extranjeras, para la cual el Banco Mundial creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias, los gobiernos argentinos iniciaron la práctica de firmar acuerdos de garantía de inversiones con países extranjeros que someten al arbitraje obligatorio los conflictos que puedan suscitarse con los inversores extranjeros (facultad que no alcanza a los inversores nacionales que participen de la misma empresa, los que deben dirigirse a los tribunales argentinos).
Los fallos de los tribunales arbitrales establecidos bajo esta convención son “obligatorios y ejecutables” ante los tribunales de cualquier país (donde la Argentina tenga bienes). Es decir que un fallo condenatorio a la República Argentina puede ser ejecutado sobre bienes (embargo) que el país tenga en cualquier parte del mundo como si fuera una persona de derecho privado.
Sobre la base de esta trama de decisiones legislativas y de acuerdos internacionales, los gobiernos han firmado acuerdos con decenas de países, con lo cual cualquier conflicto o diferencia que surja en asuntos vinculados a sociedades o compañías (aun anónimas) que tengan entre sus accionistas inversiones extranjeras, se podrán someter a un juicio arbitral cuya decisión no es judicialmente revisable.
El procurador general del Tesoro ha suscripto una directiva que obliga a los representantes del Estado argentino a no recurrir a la Corte Suprema de Justicia “ante cualquier fallo adverso”. Mientras el procurador da directivas de no apelar los fallos desfavorables al Estado, la dirección de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y otros organismos estatales han establecido como norma que los fallos favorables a los ciudadanos argentinos que reclaman sus derechos deben en todos los casos apelarse. Se apela si son jubilados, no se apela si son empresas multinacionales.
En 2020 la Argentina tenía sesenta y una demandas, y era uno de los países con más juicios después de España y Venezuela. Debe destacarse que la desposesión de la soberanía de la Argentina es uno de los casos más emblemáticos en el mundo con procesos ante tribunales Arbitrales que involucran miles de millones de dólares.
El Estado argentino pierde en el 70% de los casos los procesos sometidos al arbitraje y todo el asunto de la defensa profesional del Estado argentino está en manos de los estudios de abogados que contrata el Estado, y las transacciones que tienen lugar entre las partes se consideran que son cuestiones confidenciales. El Parlamento argentino no tiene injerencia en estos temas, ni en materia de seguimiento de los juicios ni en lo que concierne a las transacciones que se llevan a cabo.
Dentro de la atmósfera de semi -confidencialidad de esta historia, el Estado argentino ha perdido gran parte de su autonomía y libertad de acción.
Las banderas idealistas de los primeros combates por la soberanía, que forman parte de las ideas fundadoras de la nacionalidad, se han ido borrando en la bruma de un proceso de globalización impulsado por una revolución tecnológica que escapa a la decisión de los Estados.
Lo que sí parece sorprendente es que esa cesión de soberanía y renuncia de inmunidad del Estado sobre conflictos sometidos a tribunales extranjeros haya sido un proceso que se profundizó por propia voluntad de los gobiernos y el consentimiento de la mayoría de los partidos políticos y sus representantes en los Parlamentos, como ha sucedido en pocos casos para países de la talla e importancia de la República Argentina, que por la dimensión de su superficie es el octavo país en el mundo. Además de la prórroga de jurisdicción y sometimiento de los conflictos a los tribunales arbitrales del CIADI, la pérdida de soberanía se manifiesta al poseer el Banco central la autonomía casi ilimitada para emitir deuda (Lebac, y ahora las Lelic, pases pasivos, Letras etc.) a una tasa de interés que ha transformado la Argentina en el país que paga más altos intereses a su deuda pública" (Archibaldo Lanús, "Deuda, soberanía y democracia".)
Informe de la Escuela Correntina de Pensamiento.
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