9 de noviembre de 2017
Aproximaciones para concebir un concepto de justicia decolonial.
“Las sociedades primitivas son máquinas anti-producción…Nadie sustituye la máxima de su deseo a la ley del grupo, esta triunfa y jamás es transgredida. Equilibrio del placer y de la ley…El jefe es aquel que debe hablar. Un jefe ejerce su autoridad con la palabra como el elemento más opuesto a la violencia” (Clastres, P. Chronique des Indiens Guayaki. París. Plon. Coll, p 161).

En Francia, Clastres y otros tanto mediante, ciertas comunidades Guaraníes, poseen un prestigio inversamente proporcional al destrato que reciben por parte de quienes habitamos próximos a ellos. Posiblemente esto se deba, a qué, el resabio de los peores conceptos dimanados por el eurocentrismo (o el franco-germanismo), asentados en estas extensiones, conquista (religiosa más que territorial o económica o comercial) mediante, queden cómo expresión de lo inferiores que somos los que aún habitamos por estas tierras a diferencia de lo superiores (sobre todo en términos intelectuales) que son los que se apiadan de nuestra barbarie, sacralizan lo que nosotros despreciamos y nos denuncian en los ámbitos, siempre distantes, en donde les sobra voz y voto. Este es el claro concepto de justicia occidental. Básicamente el penalizar, para disciplinar, como herramienta de poder. Lo veremos más adelante en una de las obras simbólicas que no casualmente se llama ¿Qué es justicia? Kelsen, su autor, en la cúspide de la pirámide (verticalismo conceptual, ordenes de mando y obediencia, a diferencia de los brotes rizomáticos de la horizontalidad salvaje o no occidental) estableció precisamente bajo tal figura el órden jurídico que rige en todas las latitudes occidentales, las primigenias como las sucedáneas. Estas,  muestran, desde la cúspide, hablando en los términos europeizantes, su desafección, su desapego a las normas a las que sí hacen someter al resto de los que tienen por debajo de sus categorías. Para entender las razones, para en el caso que luego lo deseemos, cambiarlas o cambiar algo, debemos entender la justicia desde otra perspectiva que la impuesta y sostenida por el sistema de pensamiento imperante, tanto el formal académico como el liminar e informal.

¿Será justicia?

Esta frase conceptual que se usa en los escritos jurídicos, en el ámbito del poder judicial, cómo el trato que se le dispensa al magistrado (en alguna oportunidad Majestad, como a Dios o al emperador, o su señoría) no son meros usos y costumbres de vago o rancio protocolo. Son elementos simbólicos que disciplinan a las instituciones y con ello a la comunidad, para que no observemos que las vendas que dicen tapiar la observancia de la justicia, para que sea ecuánime en sus veredictos, no es más que en verdad, un relato parcial, atestado de inequidades que provienen de una petición de principios o falacia de origen. ¿Qué es justicia? Es el título de uno de los autores, más estudiados y valorados por el corpus jurídico, Hans Kelsen, quién no sólo que no respondió, pidiendo expresas disculpas en su texto por no hacerlo, la pregunta que dio origen al libro, sino que además ensayo una tibia respuesta, ensimismada de conceptos relativos y de imposibilidades de note corte Kantiano, usando a Platón y a la historia de Jesús de Nazaret(apenas renglones arriba afirmábamos no casualmente que la conquista lo fue como tal en términos religiosos)  como para convencer al lector que la pretensión de justicia es la principal aspiración del ser humano. Paradójico que aquellos que trabajan en administrar justicia, es decir dentro del ámbito del poder judicial, sostengan que garantizan tal justicia, al ponerla antes de la firma como uso en sus escritos, teniendo a uno de sus principales teóricos que se pregunta precisamente qué es justicia, sin lograr, responder tal cuestión, por lo que se disculpa, garabateando un ensayo de respuesta relativa.

El supuesto diálogo, entre Poncio Pilato y Jesús de Nazaret, le sirve a Kelsen, para graficar que el hijo de Dios, por más que hubiera de responder que estaba allí para dar testimonio de la verdad, y al ser inquirido, específicamente acerca de que es la verdad, no hubo de responder nada, exige de tal manera al hecho citado que, finaliza la referencia, preguntándose, algo que considera aún más importante qué la verdad, ni más ni menos ¿ Qué es la justicia?.

Sus referencias conceptuales se plasman renglón seguido, cuando menciona a Platón y a Kant, forzando textualmente al primero, párrafos después, estableciendo que su teoría de las ideas, era en verdad una búsqueda para responder de qué se trataba la justicia (a diferencia de la mayoría de las consideraciones del pensamiento platónico que lo ubican como un predecesor de la metafísica o de la filosofía política). De hecho,  considera, en lo que podría ser una obsesión teórica, lo primordial en el ser humano, en una conversión entre semántica y conceptual, acerca de la búsqueda de la justicia, cómo en verdad o en profundidad la búsqueda de la felicidad.

 La lucidez de Kelsen, sin embargo, se percibe cuando deja desarrollar, sin el presidio de las referencias sus apreciaciones acerca de lo que está preguntando. Probablemente la frase primordial de su trabajo sea: “De no haber intereses en conflicto, no hay tampoco necesidad de justicia”. A continuación, y bajo el resplandor de lo mejor de sí, afirma  acerca de la posibilidad de discernir lo justo; “Problema que no puede resolverse mediante el conocimiento racional”. Luego de esto, da rienda suelta a su construcción de sentido relativo de lo justo, en una suerte de interdependencia con la cuestión democrática. Es más podríamos agregar, que Kelsen al diseñar la estructura de su teoría pura de derecho, apunta a prescindir de todo el laberinto accesorio en que décadas luego termino de convertirse en Occidente, el poder judicial, en el supuesto afán de buscar o implementar justicia (Una de sus ideas más notables fue la de originariamente proponer un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial). Nos detendremos en este punto, como para preguntar en esta instancia, algo que consideramos revelador para esa pregunta de la justicia en sí.

Sí nosotros iniciásemos un texto que se proponga lo ulterior de la noción de lo justo y acudiésemos para ello, a una referencia religiosa, y encontráramos en el culto Yoruba, tendríamos que acudir a su Orixa, Xangó vinculado a la justicia: “Reafirma claramente la imagen de poder que es siempre asociada a su figura. Es reconocido principalmente por su credibilidad, siendo sus decisiones consideraras tradicionalmente acertadas y sabias. Decide sobre el bien y el mal; posee la capacidad de inspirar la aceptación incontestable de sus decisiones, tanto por su poder represivo como por su rectitud y honestidad casi inquebrantable. Es el Orixa del rayo y del trueno. Místicamente, el rayo es una de sus armas, que envía como castigo, nunca impensado o arrebatado. Es un Orixa, temido y respetado. El pai Xango castiga a los ladrones, malhechores y mentirosos, su Justicia y Rectitud es lo que caracteriza a esta entidad” (http://orixaxango.galeon.com)

A diferencia de lo citado por Kelsen, el Jesús de Nazaret que culturalmente está muy vinculado al platonismo, sobre todo desde la similitud creacional del diálogo el Timeo y el Génesis de la Biblia, en donde la justicia, siempre está en un más allá, al que el propio Jesús apuesta (no haciendo intervenir a su padre todopoderoso, tolerando su injusta pena, y reafirmando el sentido de ejemplaridad de hacerle conocer a los cristianos de la existencia del otro mundo en donde la justicia divina sería un hecho) y de la cuál Kelsen, volverá en su obra fundamental de la Teoría pura del derecho, en la búsqueda de la norma hipotética fundamental, para validar el derecho, llegando hasta la instancia del derecho internacional (que se sitúa en la cúspide de su pirámide del derecho) se puede inferir, precisamente que renuncia a un absolutismo como para definir justicia, no sólo por carecer de elementos, como lo expresa, reflejando su Kantismo, sino  porque en verdad, consideraba que la justicia en su sentido cabal, solo podría existir en otro plano, no terrenal, como el anunciado, y por el que muere, Jesús de Nazaret, a quién, Kelsen, cita no casualmente en su introducción.

 No sería descabellado pensar, que en el ámbito del poder judicial, sin que por ello no citemos a otros autores, como por ejemplo: “La noción de justicia sugiere a todos inevitablemente la idea de una cierta igualdad. Desde Platón y Aristóteles, pasando por Santo Tomás, hasta los juristas, moralistas y filósofos contemporáneos, todo el mundo está de acuerdo en' este punto. La idea de justicia consiste en una cierta aplicación de la idea de igualdad” (Perelman, Ch. “De la Justicia”. Pág. 23. Centro de Estudios Filosóficos. UNAM. 1964) la concepción de justicia, judeo-cristiana, desde lo filosófico, implica una imposibilidad de llevar a cabo, materialmente la justicia, de traducir aquella noción, difusa o variable, en una cuestión asequible, real, efectiva.

Cuando, en los escritos judiciales, es decir lo que luego se transformaran en expedientes, esa traducibilidad en los hechos, de lo que hablan los teóricos citados, como los muchos más aquí no citamos por la necesidad de una economía de las palabras (sabemos sobre todo que en los medios de comunicación, la posibilidad de publicación de artículos son inversamente proporcionales a la cantidad de caracteres que posea) de la pretensión de justicia, de la búsqueda real de la misma o de la implementación, rubricando sobre el epíteto de que será justicia, es en verdad, la manifestación que la misma no será en este plano, en este tiempo, sino en aquel, en donde reposa esa pretensión de justicia, que aquí sólo existe como ensayo, como excusa, como pretensión facciosa, de quiénes hacen de tal posibilidad su fuente de recursos y de poder concreto y fáctico, dando por sentado, de esta manera, cuál es la razón de ser del poder judicial. De lo contrario, no sería sindicado como poder, ni tampoco, hubiera sido propuesto como contrapeso de las otras instituciones del estado.

Esta es la razón, por la que citamos la noción de justicia en otra religión o cultura (como tantas otras), que no esconden, ocultan, o disfrazan su relación con la penalidad, con el castigo, con la interacción entre lo humano  y lo divino y por sobre todo, con su resultante o con los premios y castigos que de los comportamientos se desprendan. La relación del poder, no está maquillada, representada o verbalizada, en las cosmovisiones que se escaparon del dominio occidental, pese a los intentos de sometimiento continúo de este. Mientras más a flor de piel, estén visibilizados los trazos de esta vinculación, de esta relación, que nunca ha dejado de ser un choque de dos espadas, que produce la luz o la chispa del conocimiento como lo expresa Nietzsche citado por Foucault en “La verdad y las formas jurídicas”, nunca podremos abandonar esa noción en donde esperamos la vida o la muerte de un dios, que directamente o por intermedio de un poder, nos dé la gracia de la justicia.

Nosotros sin embargo, sabemos que no sabemos lo que es justicia, pero aun así expresamos, en escritos formales, pretenderla, instauramos un poder judicial, como un elemento de poder, y no de búsqueda de justicia, pero, perversamente,  decimos lo contrario. Se acopian los libros, los tratados, para explicar sí la noción de justicia, se correspondería con una ciencia que la determine, sólo con un método, una teoría pura, una dogmática o una hermenéutica, y en este ejercicio bizantino, aquel que posee un conflicto, y que pretende que se lo salde, o lo que es peor, quién es víctima de una fuerza superior (llámese estado) que profundiza o genera su desigualdad, quedará esperando, una respuesta de una entidad que nace como factor de poder, no con la finalidad, ni de compensar, ni de saldar, absolutamente nada.

 

Será justicia el día que vayamos por ella, entendiendo que la manera  ni la forma es actuando directamente o por mano propia, pero tampoco, esperando el designio, la evaluación de una Majestad que nos responda, cómo, cuándo  y dónde, por haber observados nuestros qué, porqués y para qué.

No democrático, faccioso, impopular e incuestionable: El poder judicial.

El poder de juzgar no debe confiarse a un tribunal, sino ser ejercido por personas sacadas del cuerpo del pueblo en ciertas épocas del año y de la manera que prescribe la ley, para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que exija la necesidad. De tal manera, la facultad de juzgar, tan terrible entre los hombres, no hallándose vinculada en ningún estado ni profesión, viene a ser, por decirlo así, invisible y nula. No se tiene delante continuamente a los jueces; se teme a la magistratura y no a los magistrados” (Montesquieu, “El espíritu de las leyes”.)

 En tal obra, se establece la necesidad política, en verdad de la libertad, habla el autor, determinándose la división de poderes. Sí bien, afirma “De los tres poderes de que hemos hablado, el de juzgar es en cierta manera nulo. No quedan, por tanto, más que dos” el poder judicial le debe a Montesquieu, su razón de ser y su peculiar característica que viene adquiriendo de tal entonces de ser prácticamente incuestionable, a nivel teórico o académico.

Si alguien tuviese la posibilidad de repasar las tesis o los congresos en las diferentes facultades de humanidades, que traten acerca del poder judicial, a diferencia de los que versan sobre los restantes poderes, no habría dudas de que aquel es el menos observado, tratado y por ende, criticado o cuestionado. Posiblemente el autor del “Espíritu de las leyes” haya prestado un gran servicio para ello también al relatar las formas en que desde Roma se administraba la justicia, propiciando con ello, que desde la formación en derecho se estudie el derecho romano, como el fundamento mismo, desde donde continúa el extraño privilegio de quiénes se dedican a las leyes (académicamente) de tener la posibilidad de formar (en sus jerarquías) parte de un poder del estado, del que no pueden formar parte nadie que no tenga credenciales académicas acreditadas en este saber. Esta característica, sumamente facciosa y controversial, es sin embargo, muy poco cuestionada o visibilizada, a nivel teórico, práctico o mediático, nos hemos acostumbrado, extrañamente, a que la conformación de un poder del estado, el judicial, sea bajo principios, paradojalmente, injustos.

Montesquieu, al hablar del espíritu de las leyes, narra no solo los aspectos históricos, tipificando los casos en una cuestionable trilogía de la politología, de la república, la monarquía y el despotismo, sino en sus razones físicas, en donde plantea, excentricidades antropológicas cómo la que formula al expresar que en los lugares de temperaturas más frías los ciudadanos son más afectos a cumplir la ley que en las zonas en donde el calor apremia. Pero en donde está haciendo germinar, la perversión que apoya aquél apoderamiento por parte de los facultados en derecho de un poder del estado, es en dotar de espíritu a las leyes, desde su propio título y habilitar la exegesis, la hermenéutica y la interpretación de construcciones que son afirmativas, apofánticas. Es extraño que aquí tampoco, se haya cuestionado desde la lógica formal al menos, que se pueda  realizar esto mismo. Sí las oraciones que afirman o niegan algo, en un contexto positivo cómo el del derecho, pueden, ameritan y se propician como de interpretaciones interminables, entonces estamos perdidos. Tan perdidos, como en verdad lo estamos, y lo señalan todos los estudios de opinión pública en las distintas comunidades de occidente, en relación a la poca credibilidad que posee el poder judicial o lo poco que se corresponde con un servicio que brinde o garantice justicia. Este poder, que insistimos, ha sido tomado por una facción de la sociedad, a contrario sensu, incluso de quiénes en parte han propiciado esto mismo (citamos a Montesquieu también cuando afirma que la posibilidad de juzgar reside en la selección circunstancial de ciudadanos no atados a profesión) se fue forjando, en razón de esta perversión capital que se hacen de los juicios lógicos. Este laberinto, de supuestas interpretaciones de interpretaciones , que llevan a apelaciones y a la generación de más tribunales que supuestamente discuten, bizantinamente, abstracciones inentendibles de procedimiento, no hacen más que dilatar el pronunciamiento de la justicia, pagando onerosos sueldos a funcionarios judiciales para que den vueltas semánticas o procedimentales, para justificar los ingresos, dimanados de ciudadanos a quiénes se les priva del servicio de justicia que les corresponde.

Las interpretaciones de la ley, las exegesis ad infinitum y las exposiciones catedráticas acerca de lo que quiso expresar el legislador (es decir quién construyo la ley, que el judicial sólo tiene que aplicar) debería estar acotado al campo literario, filosófico, de competencia o de interés para quiénes así lo deseen y manifiesten. Sin embargo, en uso y abuso del supuesto espíritu de la ley (ya lo expresamos cuando Montesquieu se puso a pensar sobre el contexto, escribió que la ley se cumple más en los lugares donde hace frío…) se consolidó esta burocracia judicial, este laberinto de expedientes, de papelerío absurdo,  de perspectivas, de marchas y contramarchas, de manifestaciones irresolutas, que al único lugar que nos hacen arriba es al axioma planteado por Séneca: Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía. Claro que esta justicia tardía, conviene a la facción que administra justicia, pues, en sus prerrogativas simbólicas, además del trato de Majestad, como en los tiempos imperiales, la mayoría de los jerarcas del poder judicial gozan de prerrogativas como el no pago de impuestos, la no obligatoriedad de jubilación y el cobro de sueldos u honorarios que siempre son sideralmente superiores que los que puede percibir un maestro o educador (lo ponemos como referencia, pues el propio Montesquieu en la misma obra dedica un capítulo aparte para dar cuenta de la necesidad, sobre todo en las repúblicas de la educación de los ciudadanos: “En el gobierno republicano es donde se necesita de todo el poder de la educación”).

Tal vez la disolución del poder judicial sea un camino. Sin embargo, la existencia de conflictividades entre ciudadanos y los ciudadanos y el estado, continuaría existiendo, por tanto el sendero tendría más razón de ser, sí lo dotamos de una institucionalidad republicana, que se corresponda con la realidad y no simplemente con una argumentación proveniente de una vieja teoría de división de poderes, enmarcada en la necesidad de aquel entonces, por la revolución planteado por los descubrimientos de Newton, principalmente su teoría gravitacional. Esta suerte de necesidad de que los “astros estén alineados” (usado en la actualidad por diferentes comunidades para expresar vulgarmente, que todo este ordenado como debe estar o como nosotros creemos que debería estar) generó la posibilidad, que a nivel político, las compensaciones estén alineadas en una tríada, destacando la importancia ritual y simbólico del tres en la cultura occidental, desde la concepción del padre, la madre y el hijo y luego sus ritualizaciones en el campo religioso.

Nuestro contexto físico (recordemos cómo afecto a las ciencias humanas también el contexto de la teoría de la relatividad de Einstein) se corresponde con los tiempos de las partículas elementales, el principio de indeterminación  o de incertidumbre de Heisenberg. No por ser autorreferenciales, pero sí para rotular nuestro trabajo y dedicación de años, no hace mucho dimos a publicar el ensayo de filosofía “La democracia incierta”, señalando, como la gran mayoría de colegas y hombres dedicados a la cultura y la política, nuestra atención a los poderes legislativo y ejecutivo, para mejorar con las críticas y los aportes dimanados nuestra institucionalidad. Sin embargo, creemos que sólo lo lograremos sí analizamos, redefinimos y revocamos determinados aspectos del poder intocable, incuestionable, o inobservable; el judicial.

Sin que lo disolvamos, pero reconociendo, como Montesquieu, que es el más prescindible, deberíamos empezar a modificarlo en su constitución, en su conformación, más no así, todavía, en su funcionamiento en general. Por supuesto que eliminar la consideración procedimental, espirituosa e interpretativa de las leyes que generan la argucia para estar presos del laberinto y recovecos en donde se duermen los expedientes o las causas, a la espera de un dictamen, será un objetivo central, pero no por ello, tendremos razón sí es que eliminamos la posibilidad de que alguien tenga el derecho a realizar una denuncia contra el estado o contra un par, por considerar lesionado un derecho o que alguien falta a su deber.

Montesquieu, también afirmó, razonablemente, que el eje rector de una república, era el principio de la virtud. Principio que, obviamente no se cumple, en casi ninguna comunidad occidental y mucho menos en el ámbito o el poder judicial. Que las más altas magistraturas, sean ocupadas por quiénes, no solamente conozcan de derecho, sino de otras actividades (insistimos la letra de la ley, desde la perspectiva del judicial, debe ser juzgada, no interpretada o analizada) bajo la condición de que sean notables en sus desempeños (logros o distingos académicos o en sus trabajos, en sus emprendimientos, bajo logros reconocibles) podría funcionar tanto como cierta democratización en tal foro. Posiblemente no elegir, como otros cargos, a los jueces, pero sí que sean parte de aquellos que ya conformaron el ejecutivo o el legislativo (esto generaría que quiénes están en los anteriores poderes no se quieran  perpetrar en ellos y ofrezcan su conocimiento anterior en elaborar o promulgar leyes, para luego juzgarlas) o generar el consejo de notables en donde no sólo participen los matriculados en derecho, sería un avance, en todo sentido, no sólo a nivel judicial, sino institucional.

Por supuesto que esto no es más que unos prolegómenos, un introito, acerca de la funcionalidad, la razón de ser y la necesidad de cambiar nuestra institucionalidad, a partir de la perspectiva poco veces ensayada, del poder judicial. Pretende ser un acto de justicia para Montesquieu, a quién leyeron para su provechoso pero no pensaron a partir de él, tal como lo expresó en su obra del que se desprende el artículo: “Quisiera indagar cuál es la distribución de los poderes públicos en todos los gobiernos moderados que conocemos, y calcular por ello el grado de libertad de que puede gozar cada uno. Pero no siempre conviene agotar tanto un asunto que no se deje ningún campo a las meditaciones del lector. No se trata de hacer leer, sino de hacer pensar”

Por Francisco Tomás González Cabañas.


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